Agnès Viottolo, avocate associée du cabinet Teitgen & Viottolo, nous a accordé une série d’entretiens sur le droit et la mobilité. Première d’une série de six, cette interview porte sur une très récente modification de la jurisprudence concernant le contrôle du temps de travail effectif. Elle annonce une “révolution”. Accessoirement, on y apprend ce que les juristes appellent l’arrêt “Ma pomme”...
Un récent jugement de la Cour de cassation modifie en profondeur le contrôle du temps de travail effectif, sujet éminent quand on parle de salariés en déplacement. De quoi s’agit-il ?
Agnès Viottolo : C’est une jurisprudence majeure et je ne suis pas sûre que toutes les entreprises en mesurent la portée. Il s’agit de deux arrêts de l’Assemblée plénière de la Cour de cassation du 22 décembre 2023 sur la recevabilité des modes de preuves qui seraient obtenues de façon illicite ou déloyale. Illicite, la preuve a été obtenue sans satisfaire à un certain nombre d’obligations (par exemple, l’information du CSE pour la mise en place d’un dispositif de caméras). Déloyale, elle est dissimulée, provocatrice, pousse le salarié à la faute… Il y a, depuis longtemps, une divergence à la Cour de cassation, entre, d’une part, la chambre criminelle qui reçoit tout type de preuves, y compris celles-là, car c’est la manifestation de la vérité qui prime. Et, d’autre part, la chambre sociale qui les écartait systématiquement.
Et c’est parce que cette divergence existait que la Cour de cassation s’est réunie en Assemblée plénière…
Oui, et ce n’est pas tous les jours ! C’est le signe d’un sujet complexe et important. Et la décision qui y est prise pèse lourd. Ce débat a pris de l’ampleur au début des années 2000 avec une jurisprudence bien connue des juristes : l’arrêt dit “Ma pomme”. Il s’agit d’une vidéo montrant une caissière ouvrant une caisse et s’emparant de billets en disant “ça, c’est pour ma pomme”. La caméra ayant capté cette scène n’avait pas été déclarée. La caissière est allée jusqu’en Cour de cassation pour contester son licenciement, qui a finalement été jugé abusif, sans cause réelle et sérieuse. Depuis une vingtaine d’années, les employeurs ont vécu avec cette jurisprudence qui disait en substance : vous pouvez installer des caméras, des mouchards, des logiciels de surveillance, ou même faire suivre vos salariés par un détective privé, à condition que les salariés en soient informés. Suite aux deux arrêts de décembre 23, pour résumer, la preuve illicite ou déloyale est désormais recevable, quelle que soit la juridiction où on se situe, à condition qu’elle soit indispensable pour prouver la faute du salarié. Selon moi, c’est une position d’équilibre. Mais c’est aussi une révolution.
Et on comprend aisément que le contrôle du temps de travail effectif pour un salarié en déplacement en sera impacté. De quelle façon ?
Pour contrôler l’activité d’un salarié qui va travailler en dehors des murs de l’entreprise, on peut penser à des dispositifs de géolocalisation, des logiciels de suivi de temps de connexion… Cet arrêt va donc élargir le champ de la preuve au profit de l’entreprise.
Prenons comme exemple le cas d’un mouchard de géolocalisation (sans en informer l’employé). Peut-on considérer que le moyen soit indispensable alors que l'entreprise peut vérifier auprès du client (ou du prospect, ou du fournisseur, etc) que l’employé l’a bien visité ?
La question que vous posez est une illustration possible des contentieux futurs qui apparaîtront suite à cette jurisprudence. Pour répondre à votre objection, aujourd’hui je suis incapable de vous dire si le non recours à la vérification auprès des personnes qui devaient être visitées par le salarié invalidera la recevabilité de la preuve. Raison sera peut-être donnée à l’entreprise qui arguera : “Je n’ai pas à vérifier cela auprès des clients, à les faire interférer dans nos relations contractuelles, donc la géolocalisation était mon seul moyen.” Ou pas...
Voilà un exemple qui montre que, de cette jurisprudence très récente, vont découler des jurisprudences qui vont affiner les droits de l’employeur en la matière…
Oui. On va avoir des jurisprudences de juge du fond, de cours d’appel qui seront intéressantes dans un premier temps. Puis, probablement, des arrêts de cassation. Je précise que la jurisprudence de la Cour de cassation est rétroactive : même si elle a été obtenue avant les arrêts du 22 décembre, la preuve illicite ou déloyale, si les moyens employés sont considérés comme indispensables pour établir la faute, sera recevable.
Tenant compte de cette nouvelle donne juridique, que recommandez-vous aux directions d’entreprise ?
Bien que désormais recevable dans les conditions qu’on a vues, la preuve illicite ou déloyale reste illicite ou déloyale. Je ne vais donc pas conseiller aux employeurs de les utiliser. Mais, dans des cas problématiques, où l’employé, lui, serait déloyal, il faut informer son employeur de ces nouvelles dispositions. A partir de là, je prône la prévention et la transparence.
Mais en quoi consistent désormais la prévention et la transparence ? À dire à son collaborateur : “Je peux mettre un mouchard dans votre voiture ou votre ordinateur sans vous le dire” ?
Oui, d’une certaine façon, mais pas de cette manière, bien sûr. D’ailleurs, ça se dit moins que ça ne s’écrit. Mais oui, ça s’écrit dans les politiques d’entreprise, dans le livret d’embauche sur les bonnes pratiques : on prévient le salarié. Je parle ici de bonnes pratiques, mais - je le répète - même si on ne l’a pas prévenu, ça reste recevable, désormais.
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