Assurer les risques liés au Covid-19 (2/3) – Rupture en vue !

Savez-vous que le préavis nécessaire donné à votre fournisseur ou à votre client peut être de deux ans et ce même si vous avez un contrat différent ?

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À l’aube des très nombreux changements sur le marché des déplacements d’affaires (NDC, RGPD, modification substantielle de l’actionnariat d’un prestataire et évolution financière défavorable), des décideurs peuvent vouloir changer rapidement de fournisseurs et des fournisseurs peuvent vouloir éconduire un client. Mais attention, si rien ne peut être reproché à la partie adverse, il faut respecter un préavis, quelle que soit la nature de la relation contractuelle sous peine de tomber sous le coup de l’article L442-6-I.5° du Code de commerce qui traite de la rupture brutale de relation commerciale établie.

Une loi pensée pour la grande distribution

Au départ, cette disposition était destinée au secteur de la distribution (protection des fournisseurs par rapport aux distributeurs). Cependant, à défaut d’indication dans la loi, elle a été appliquée par les tribunaux français à l’ensemble des secteurs d’activité et des relations commerciales.

Bien que le Code de Commerce ne donne pas d’informations précises sur la durée du préavis écrit, celle-ci doit être définie sur la base des critères posés par la jurisprudence (principalement des décisions des tribunaux de Commerce et des Cours d’appel. Peu de décisions de la Cour de cassation) tels que :

  • La durée écoulée de la relation commerciale
  • L’importance du chiffre d’affaires entre les parties
  • Le taux de dépendance du fournisseur (facteur aggravant)
  • Les investissements réalisés par la victime de la rupture
  • L’existence d’un engagement d’exclusivité empêchant le fournisseur de diversifier sa clientèle
  • Le délai nécessaire au fournisseur pour réorganiser son activité

Avant de rentrer dans le détail de l’article L442-6-I.5° du Code de commerce, définissons la relation et la rupture.

La relation commerciale établie

Elle se définit comme suit:

  • Une relation d’affaires (industrielle ou commerciale), formalisée ou non par un contrat
  • La relation d’affaires peut être précontractuelle, contractuelle ou post-contractuelle ou peut consister en une série de contrats ponctuels successifs
  • Une relation d’affaires est établie dès lors qu’elle est suivie, stable et habituelle
  • Il faut donc que la relation avec le fournisseur se soit inscrite dans la durée avec un certain degré de permanence

La rupture brutale

Elle se définit comme suit:

  • La brutalité de la rupture résulte de l’absence de préavis écrit ou d’un préavis insuffisant
  • La rupture vise la résiliation “officielle” d’un contrat donné ou d’une relation, mais aussi une cessation de fait
  • La rupture peut être totale (arrêt total des commandes) ou partielle (diminution substantielle et brutale des commandes ou du chiffre d’affaires, sans préavis écrit informant le fournisseur à l’avance de la baisse du chiffre d’affaires)
  • La loi n’a pas défini ce qu’est une baisse substantielle (peu de jurisprudence), mais la jurisprudence semble considérer que la baisse d’activité d’un secteur d’activité/ou de la société peut justifier une chute des commandes

La jurisprudence détermine la durée du préavis au cas par cas, mais en général il est défini de la façon suivante :

  • 1 mois par ,année d’ancienneté
  • 12 mois pour 10 ans de relation commerciale
  • jusqu’à 18 mois ou 24 mois pour toute relation dépassant les 10 ans

L’article L442-6-I.5° s’applique à toutes les relations d’affaires, quelle que soit la qualité des professionnels engagés ou la nature des fautifs. Il permet de sanctionner aussi bien le client qui souhaite changer de fournisseur que le fournisseur qui souhaite changer de client. La relation commerciale peut porter sur la vente de produits, de services ou de sous-traitance.

En conséquence, la rupture doit être notifiée par écrit, et ne peut être soudaine, imprévisible ou violente.

  • Le préavis doit être impérativement écrit (lettre recommandée avec accusé de réception)
  • Pas d’ambiguïté : la lettre doit clairement indiquer la décision finale de mettre un terme à la relation
  • En cas de rupture partielle, le préavis doit indiquer la diminution des commandes et les proportions

Seule l’inexécution de ses obligations par l’autre partie ou la force majeure peut permettre une rupture sans préavis, encore faut-il qu’il y ait des preuves irréfutables consignées et officialisées par écrit ! Il est donc essentiel de notifier (de préférence un courrier recommandé avec accusé de réception) toutes les déviations que vous constatez par rapport aux engagements pris (qualité, délais, prix évoluant de façon disproportionnée par rapport au marché, SLA non respectée…). Idem si aucune action corrective n’a débouché de ces constats.

L’article L442-6-I.5° du Code de commerce est très fréquemment utilisé par les fournisseurs éconduits. Il y a de nombreux contentieux en France. Le fournisseur victime de la rupture brutale peut réclamer des dommages et intérêts significatifs qui doivent compenser intégralement le préjudice subi. Ils dépendent de chaque cas d’espèce :

  • Perte de marge brute correspondant à la période de préavis qui aurait dû leur être accordée (certains tribunaux de commerce : perte de chiffre d’affaires)
  • Coût des licenciements de personnel
  • Montant des investissements spécifiques non amortis
  • Stocks non consommés
  • Préjudice moral

En cas de faillite d’un fournisseur dépendant, l’auteur de la rupture brutale peut être appelé à contribuer au passif du fournisseur par l’administrateur ou le liquidateur judiciaire. En bref, la facture peut être très salée… 

Notez toutefois qu’il ne peut y avoir de rupture fautive si un contrat à durée déterminée arrive à son terme. La rupture résulterait, dans ce cas, de la mise en concurrence par appel d’offres, de la négociation commerciale et contractuelle.

Il est donc capital de suivre tous vos contrats au travers d’une base (type SRM) et de ne surtout pas laisser passer une date d’échéance, de renégociation. Il faut également bannir la tacite reconduction.

Sur le plan achat, je vous conseille donc d’agir comme suit :

  • Organiser des appels d’offres afin
    • d’éviter l’installation de relations commerciales établies
    • de poser des jalons et d’établir explicitement que le fournisseur pouvait se rendre compte que le contrat/la relation ne serait pas poursuivi(e)
  • Ouvrir vos RFI/RFQ aux nouveaux entrants en prenant grand soin de mettre des critères d’évaluation intégrant les évolutions technico-commerciales du marché
  • Éviter que le fournisseur ne se retrouve en situation de dépendance économique
    • Surveiller la dépendance des fournisseurs dès 25%, pour éviter d’atteindre le seuil critique de 40%.
    • Demander par écrit au fournisseur de diversifier sa clientèle
    • Mettre en place des plans de désengagement partiel et progressif avec un préavis écrit suffisant
  • Ne pas imposer au fournisseur de dédier son personnel, son site à la seule activité de son client ou de réaliser des investissements spécifiques pour son client
  • Ne pas imposer au fournisseur de travailler exclusivement pour son client
  • Notifier par écrit toutes les fautes contractuelles du fournisseur

En clair, n’attendez pas que le nouveau fournisseur soit introduit. Pesez bien les risques et demandez toujours conseil à un avocat ou au juriste de votre société avant d’agir. Je ne suis pas un homme de loi, mais en tant qu’acheteur, je me dois de vous rappeler les dangers de cette spécificité française ignorée par tant d’acteurs.